YARGI REFORMU-2: ANAYASA MAHKEMESİ’NİN YENİDEN YAPILANDIRILMASI

Yargı reformuna ilişkin ilk yazım, aylar öncesinde yayımlanmıştı. Araya daha başka yoğun gündemler girdi; bu yazıyı yeni yazıyorum; ayrıca tam da zamanı. Anayasa Mahkemesi (AYM) öylesine kararlar vermeye başladı ki, hem Ülkemizi içinden çıkılması zor Anayasal sorunlarla baş başa bıraktı; bu yolla, anayasal sistem büyük oranda tıkanmış oldu, hem de bu sebeple meşruiyeti bile tartışılır hale geldi.

AYM bu kararlarla, kendisini, Anayasal sistemin merkezine yerleştirmiş oldu. Bir yandan, “tali kuruculuk (TBMM’nin Anayasada öngörülen usullere (AY. md. 148) uygun olarak Anayasa değişikliği yapması) işlevi” ile esaslı bir şekilde çelişecek şekilde Anayasa değişiklikleri hakkında yaptığı “esasa ilişkin denetim” ile denetlenemeyecek Anayasa değişikliği kalmamış, diğer yandan da milletvekillerinin TBMM çalışmalarında, Anayasanın 68/4. fıkrasında ifadesini bulan temel ilkelere aykırı söylemlerde bulunmalarını yasama sorumsuzluğu kapsamından çıkararak, yasama sorumsuzluğunun içerisini boşaltmıştır.

TBMM’de konuşacak her milletvekili, yasama sorumsuzluğuna ilişkin bu istisna sebebiyle kendisini sürekli sorumluluk tehlikesi altında hissedecektir. Bu durumda, yasama sorumsuzluğunun koruyucu şemsiyesi alabildiğine daraltılmış; “ulusal taleplerin Meclis çalışmalarında en bir iyi şekilde yansıtılması ve milletvekillerinin görevlerini hiçbir etki altında kalmadan yapabilme imkânının sağlanması” amacı büyük oranda zaafa uğrar hale gelmiştir. O zaman öyle bir reform yapılmalı ki AYM demokratik memleketlerde kendisinden beklenen işlevleri Ülkemizde de layıkıyla yerine getirebilir hale gelsin.   

Anayasaya göre, AYM üyelerinin tamamı Cumhurbaşkanı tarafından seçilmektedir. Cumhurbaşkanı, 2 asıl, 2 yedek üyeyi Yargıtay, 2 asıl, 1 yedek üyeyi Danıştay, birer asıl üyeyi Askerî Yargıtay, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi ve Sayıştay genel kurullarınca kendi Başkan ve üyeleri arasından her boş yer için gösterecekleri üçer aday içinden; 1 asıl üyeyi Yükseköğretim Kurulunun kendi üyesi olmayan yükseköğretim kurumları öğretim üyeleri içinden göstereceği 3 aday arasından; 3 asıl, 1 yedek üyeyi üst kademe yöneticileri ile avukatlar arasından seçer (md. 146).  

1961 Anayasasına göre 15 üyeli AYM’nin 5 üyesi TBMM tarafından seçilmekte idi (md. 145). 1982 Anayasasında bu usul terk edilerek AYM’ye üye seçimi konusunda TBMM tamamen devre dışı bırakıldı. Peki, bununla iyi mi edildi? Cevap: Hayır; iyi edilmedi. Gerçi bazı kesimlerden, “yasama organı siyasi kimliği olan bir organ olduğu, bu organ tarafından AYM’ne yapılacak üye atamalarının bu Mahkemenin tarafsızlığını zedeleyebileceği” ileri sürülmektedir. Ben bu kanaatte değilim. Çünkü gelişmiş Batılı demokrasilerde, AYM’ne az ya da çok yasama organının da üye seçtiği görülmekte, parlamentolar AYM’nin oluşumunda belirleyici rol oynamaktadırlar.

Federal Almanya (16), Polonya (15) ve Macaristan’da (11) üyelerin tamamı yasama organınca seçilmektedir. ABD’de Federal Yüksek Mahkemenin 9 üyesinin tamamı Başkan ve Senato tarafından belirlenmektedir. Başkan üyeleri önermekte, Senato onaylamaktadır. Bunların dışında, Portekiz AYM’nin 13 üyesinden onunu parlamento, Avusturya AYM’nin 14 asıl üyesinden sekizini Federal Hükümet, altısını parlamento, Fransa’da Anayasa Konseyinin 9 üyesinden üçünü Cumhurbaşkanı, üçünü Senato Başkanı, üçünü Millet Meclisi Başkanı, İtalya’da 15 üyenin beşini Cumhurbaşkanı, beşini parlamento, beşini yargı, İspanya’da Kralın sembolik onaylama yetkisi ile birlikte, 12 üyenin sekizini parlamento, ikisini hükümet seçmektedir.  

Görülmektedir ki, bütün bu ülkelerde, siyasi irade, gerek parlamento, gerekse hükümet vasıtasıyla AYM’lerin üyelerinin belirlenmesinde etkili rol oynamaktadırlar. Bu Ülkelerde, “AYM üyelerinin tamamı ya da büyük ekseriyeti siyasi bir organ olan yasama ya da yürütme organları tarafından yapıldığı için bu mahkemelerin bağımsızlık ve tarafsızlığı zedelenmektedir” şeklinde bir itiraz vaki olmamaktadır. Aynı durumun Ülkemiz açısından da söz konusu olduğunu düşünüyorum. Dolayısıyla, AYM üyelerinin en azından yarısının yasama organı tarafından seçilmesi gerektiği kanaatindeyim. 

Demokratik temsil niteliğine sahip yasama ve yürütme organlarının AYM üyelerini belirlemesi yoluyla, tabiatı gereği siyasi nitelikte kararlar veren bu Mahkeme üyeleri, dolaylı olarak, bir nevi demokratik meşruiyete kavuşmuş olacaktır. Nitekim AYM’nce hazırlanan Anayasa Değişikliği Önerisinde, 4 üyenin yasama organınca seçilmesi uygun görülmüştür. Ayrıca AYM Başkanı Haşim Kılıç, AYM’ne üye seçiminde parlamentonun tamamen devre dışı bırakılmasını eleştirmiştir.

Diğer yandan, bütün üyelerin Cumhurbaşkanı tarafından seçildiği mevcut durumda, “şunlar filan Cumhurbaşkanının, şunlar da filan Cumhurbaşkanının seçtiği üyelerdir” şeklinde kategorik ayrımlar ortaya çıkmaktadır. Nitekim mevcut AYM’nin 9 üyesi bir önceki Cumhurbaşkanı tarafından seçildiği için, bu Mahkemeye, “Sezer’in Mahkemesi” diyenler bile çıkmaktadır. Bu vesileyle, AYM üyelerinin belirlenmesinde mutlaka TBMM’nin de devreye girdirilmesinde fayda vardır. 

Yeni yapılanma kapsamında, Batıda yaygın olarak benimsenen bireysel başvuru hakkı kapsamında kişilere AYM’ne başvurma hakkı (Anayasa şikâyeti) tanınabilir. Bu mekanizma, yasama, yürütme ve yargı organlarının kişilere yönelik olarak gerçekleştirdikleri temel hak ihlallerine karşı işletilir. Bu amacın gerçekleşmesi için, AYM, üye sayısı artırılarak 2 Daireye ayrılabilir. Nitekim AYM, hazırlamış olduğu Anayasa değişikliği önerisinde, AYM’nin üye sayısının 17’ye çıkarılması, 2 Daireye ayrılması, kişilere Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde yer alan hak ve hürriyetlere yönelik ihlaller karşısında “Anayasa şikâyeti” yolunun tanınması öngörülmüştür. Bu Dairelerden biri bireysel şikâyetlere bakacak, diğeri de geri kalan Anayasa yargısı işlemlerini yapacaktır. Bu yöntemle, hiç olmazsa bir yandan Türkiye’den Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) yapılan müracaatların bir kısmı elenmiş olacak, diğer yandan da AİHM’de yargılama süreci uzun olduğu için, birçok kişi AYM’ne bireysel müracaat yoluyla haklarına daha kısa sürede kavuşmuş olabilecektir. 

AYM’nin Anayasa değişikliklerine ilişkin denetim yetkisinin, tali kuruculuk işlevi ile uyumlu hale getirilmesi gerekir. Tali kurucu iktidar, yürürlükte olan Anayasayı, yine o Anayasada mevcut usul ve ilkelere bağlı olarak değiştirebilme hukuki gücünü ifade eder. Genellikle Anayasalarda, gerektiğinde nasıl değiştirileceklerinin usul ve yöntemleri gösterilir. Tali kuruculuk işlevi, yürürlükteki Anayasada öngörülen değiştirme usul ve yöntemleri çerçevesinde gerçekleştirilir. Bu işlev ile Anayasa değiştirilmez kılınmamakta, sadece Anayasa değişikliğinin ne şekilde yapılacağının usul ve yöntemleri belirlenmiş olmaktadır.

AYM’nin Anayasa değişikliklerine ilişkin tali kuruculuk işlevi ile uyumlu denetimi, ancak bu değişikliklerin, Anayasada öngörülen usul ve yöntemlere uyulup uyulmadığının denetimi ile sınırlıdır. Aksi takdirde, AYM’nin Anayasanın bazı hükümlerini üstün norm kabul ederek Anayasa değişikliklerini bu üstün normlar çerçevesinde denetlemesi, “esasa ilişkin denetim” yapması anlamına gelecektir ki, bu durum, O’nun, tali kuruculuk işlevini zedelemesi anlamına gelecektir. Ayrıca böylesi bir durumda, tali kuruculuk işlevinin yerine getirilmesinde TBMM asıl unsur olmaktan çıkacak, O’nun yerini AYM almış olacaktır. Bunun, anayasal olarak hiçbir şekilde kabul edilebilirliği bulunmamaktadır.

AYM’nin Anayasa değişikliklerine ilişkin Anayasaya uygunluk denetimi yapmasının, sadece Anayasa değişikliklerinin Anayasada öngörülen usul ve yöntemlere uyulup uyulmadığını denetlemesi ile sınırlandırılması ile artık, demokratik sistemde merkezi organ, üyeleri halk tarafından demokratik usullere uygun olarak seçilmiş olan Yasama Meclisi olacaktır. Demokrasinin gereği de budur.  

Türkiye’de şu bir gerçektir ki, 24 partinin kapatıldığı 46 yıllık AYM uygulaması göz önüne alındığında partilere ilişkin kapatma davalarında yetkinin AYM’ne verilmiş olması, partiler için yeterli bir güvence oluşturmamaktadır. Bu yetkinin diğer mahkemelere verilmesi de partiler için güvence olmayacak; belki güvence daha da zayıflayacaktır.

Ayrıca AK Parti hakkında açılan kapatma davasında dayanılan 400’ü aşkın delilden sadece 30’nun AYM tarafından dikkate alınmış olması, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kapatma davası açmada ne oranda özensiz hareket ettiğini göstermektedir. Bu durum, partiler açısından ciddi risk teşkil etmekte; bunlar hakkında çok kolay dava açılır bir durum ortaya çıkmaktadır. AYM’nin kapatma davalarının birçoğunda çok kolaycı bir şekilde kapatma yönünde karar vermesi, partileri daha da güvencesiz hale getirmektedir. Bu durum karşısında, siyasi partiler hakkında kapatma davası açılabilmesi, TBMM veya Hükümetin iznine bağlanabilir. Artık bu durumda, demokratik siyasi hayatın en temel kurumlarından birisi olan partiler hakkında, kolay dava açılamayacaktır. Bu, partiler açısından ciddi bir güvence oluşturacaktır.

Çünkü hükümet ya da TBMM, en azından siyasi açıdan daha sorumlu ve demokratik davranarak, bu davanın açılması konusunda çok daha ihtiyatlı davranabilecek, belki de Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının çok rahatlıkla açabileceği birçok kapatma davasının, bu mekanizma yoluyla açılması engellenmiş olacaktır. Bu da, demokratik siyasi hayatı büyük oranda rahatlatacaktır.